作者：常铮，北京市尚权律师事务所主任；

　　　刘迎久，辽宁省律师协会刑事法律专业委员会副主任、辽宁法大律师事务所合伙人；

本文系常铮律师、刘迎久律师2016年4月29日在北京典谟律师事务所开业庆典暨首届“典谟法治论坛”上的主旨演讲

常铮：“以审判为中心”需打通控辩平等

谢谢李老师，祝贺王誓华律师代表下的北京典谟律师事务所成立，尚权所是2006成立，后来国内专业做刑事的所也相继出现了几家，像浙江、安徽等等，现在北京王主任又成立了典谟律师事务所。虽然现在的刑事辩护环境不怎么好，但还有更多的人来做刑事辩护，专注刑事辩护，这对刑事辩护律师而言是件感到兴奋的事情，说明我们队伍不断壮大，道路不寂寞，大家携手相行。

今天话题是其实是“以审判为中心”诉讼制度改革的话题，刚才前面专家学者谈了很多。我想说的是，以审判为中心的诉讼制度改革是四中全会确定的一项非常重要的改革，也是这一段时期以来一项非常重要的改革，但是现在怎么改？从目前的情形看不好说，也没有非常明朗的改革的方向，现在可能还是处在一个不太明确的状态当中。以审判为中心的诉讼制度要求是侦查、起诉、辩护都要围绕审判，你的事实证据、调查在法庭形成，定罪量刑辩论在法庭，裁决判决最后要形成于法庭。这样的核心，第一，庭审实质化；第二，直接言词原则贯彻，证据裁判原则的贯彻，当然还需要很多相关配套制度的一些保障。

我想谈的第一个问题，就是直接言词原则和证据裁判原则，也就是两个制度，一个是证人出庭制度，一个是非法证据排除制度。大家刚才提到存在的种种问题，但是我想说我们还要先看到进步的过程，比如说非法证据排除，从1996年刑诉法规定只是简单的一条规定，到了2010年出台了专门的证据规则，到了2012年新刑诉法的改革，在刑诉法当中和司法解释当中有专门解释。当然法律规定在纸面上有了，但是实际操作当中可能还是存在一定的问题，也就是说还有可以改的空间，或者可以完善落实的空间。空间在哪儿？第一个，举证责任的问题虽然在控方，但是对于辨方来讲，提供证据线索和材料在实践中是难的，实际调查取证是有限的。律师想获取这样的线索或者材料，其实能够提供的这些东西，支持你可以让法官产生合理化启动这样程序的方式和手段是有限的。这就让我想到，我们国家控辩双方是有不平等的根源，前不久去美国学习，美国最主要在于调查取证难，这个没有落实到位。在国外，它的资源是平等的，而我们是不平等的，我们没有能够调查取证这样一个非常深入权利的话，控辩平等这种东西永远打不通，资源辨方差很多。

第二个，非法证据排除范围。大家提到了，威胁、引诱要纳入到排除范围之内，重复自白也要纳入排除范围之内。还有就是排除的时间，什么时候启动？这里面不知道大家注意没注意到，2010年的两个证据规则和庭审法的规定，其实在启动程序上时间上是有冲突的，一个规定是提出就启动，一个规定是提出以后可以不启动，法庭调查结束之前一并，到底什么时候启动？这就面临一个问题，如果不启动，这个证据能不能出示？我们申请排除的证据，公诉人能不能在法庭上举证？这是非法证据排除的几点问题。

对于证人出庭这个制度，其实我理解法律规定其实是为了促使证人出庭，按照刑诉法的修改要求落实证人出庭制度。但实践中确实没有得到这样的效果，这里面可能还有两个制度没有运用好，一个是现在我们发现，我们申请证人出庭，法庭可能会通知证人，不像过去连通知都不通知，现在通知了之后证人不来，法官告诉你证人不来我没办法。其实我们要注意到刑诉法当中的规定，一个就是说强制调查程序，再一个就是可以进行庭外调查，即使证人不来，法官可以组织控辩双方庭外调查，这两个制度配套并没有在实践中。法律规定了但是实践中根本没有用，这就造成了证人不来没有办法，庭审还是停留在以前的方式上。

另外，以审判为中心的诉讼制度改革到底改谁，很多人提出来改法院，法院要独立，我觉得改检察院也很重要，检察院不仅仅承担了起诉公诉职能，还有法律监督职能，法律监督职能恰恰是制约着法官独立审判的重要因素，在很多案件都遇到过，法官判无罪检察院就抓法官，这样其实对法官造成了很大的无形压力，那种审判的独立性，我觉得可能检察院的这种监督执法要分离改。

第三个，辩护相关制度的完善。两个层面，一个是外部，外部现在从“两高三部”，包括最高法、最高检出台了关于保障律师职业权力的规定，北京市也出了细则，这些东西我觉得律师一方面要掌握，另一方面司法机关能不能真正把这些东西落实到位，体会到法律为什么这么规定，能不能执行的问题。另一方面，是律师自身的技能、技术的提高，最关键的对未来我们刑事辩护最大的挑战，就是关于交叉询问的问题，将来我们如果真的证人出庭了，以审判为中心制度落实了，律师是否都会“问”？这方面的培训我们自身还需要加强。时间关系就说这么多，不当之处大家批评指正，谢谢。

刘迎久：刑辩律师需要突围

大家好，首先非常高兴能同各位老师、前辈、各位同仁有这样一个学习的机会。在我发言之前谈一点感想，大家都知道现在刑事辩护方面困难重重，我们就需要更多的律所、律师带领我们冲破这种困难，今天典谟律师事务所成立，我觉得领军人物和领军团队中又增加了一员，让我们看到更多的希望。

下面我讲一点在交叉询问中，我的一点体会。最近刑事司法在技术上比较热的是两个，一个是程序性辩护，一个是交叉询问。为什么这样？从我个人的体会，我认为现在侦查机关，乃至公诉机关，他们的侦查水平和公诉水平在提高，也就是说以前我们律师在做刑事辩护的时候，我们更多的依靠控方提供的证据进行辩护。但是现在发达一点的地方，包括我们所在的辽宁省，能够在卷宗中找到，能够被辩方利用的控方证据会越来越少。两方面，一方面在取证过程中他们会非常注意，另一方面他们把有些证据就不移送了，而我们根本反映不了。

所以到这种程度上，我们作为刑事辩护律师只有突围，如果做到有效辩护，只有在程序辩护和延迟证据上要进行交叉询问，我觉得这是刑事辩护走到现在的一个需要。各位也知道，现在交叉询问中我们可能面临几个困难，第一交叉询问的规则，第二出庭率非常高怎么办？我个人认为我们不能等，因为如果等，那么这种情况会继续延续下去。所以我认为我们应该更多借鉴欧美国家交叉询问规则和交叉询问方法，因为毕竟在出庭过程中有我们的当事人，有他的同案犯，还有鉴定人。所以欧美交叉询问过程中，交叉询问首先对证人的背景和证人可能的回答，和我们的询问方式做一些界定，我觉得我们是可以参考的。只有这样才能进行一点突破，我向来认为所有的制度实际上都靠我们每个人来推动的，如果我们大家都去推动，那么这个制度最后就水到渠成了，这是我的一点体会，谢谢大家。